EL V CONGRESO DE AIJUDEFA DESDE UN PUNTO DE VISTA PERSONAL
In memoriam
El V Congreso de AIJUDEFA ha sido muy enriquecedor en lo jurídico. Pero no puedo obviar la parte personal. Al igual que ya hiciera en Sevilla he de halagar cómo esta asociación es también una gran familia. Podría hacer como siempre y dejar esta parte para el final, pero esta edición ha sido distinta.
En este V congreso de AIJUDEFA nos ha dejado para siempre una compañera. Yo la conocí el primer día en el autobús que nos llevó a la actividad judicial previa al congreso. Le pedí sus datos para seguir en contacto porque estoy colaborando con un compañero que la sigue y ejerce en Alemania como ella. Y, según avanzó el congreso, mi buena imagen inicial fue acrecentándose. Así que, cuando el viernes, tras la cena de gala, me contaron que Isabel había fallecido me quedé en shock, sin poder creérmelo. No puedo imaginar cómo estaría su familia a miles de kilómetros de Oporto quienes estaban en el congreso y mantenían con ella una colaboración profesional estrecha o, incluso, una amistad.
Creo que este acontecimiento merece que mi entrada esta vez comience por la parte personal teniendo un recuerdo especial para una mujer sonriente, amable y accesible, de una excelente jurista que nos dejó en pleno congreso. Esta entrada, que espero me salga bien, está dedicada a Isabel Fernández de Castillejo.
Reencuentros y sorpresas
Sin duda este congreso lo marcó el fallecimiento de Isabel. Pero también el reencuentro con quienes compartí momentos maravillosos en el congreso de Sevilla hace dos años, mi primer contacto con AIJUDEFA. Supuso el reencuentro con compañeras con las que coincidí en París. Por supuesto, volví a disfrutar con tantas otras compañeras de AEAFA, también miembros de AIJUDEFA, a las que veo más a menudo.
Pero, sin duda, lo mejor de la parte personal fue descubrir a nuevas compañeras de viaje en Chile y Argentina, y a Carlos y Gloria, con los que compartí un día de turismo sin masas estupendo en Ponte da Barca.
EL V CONGRESO AIJUDEFA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO
ACTIVIDAD JUDICIAL EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
El día anterior a la inauguración del V Congreso de AIJUDEFA se celebró una actividad judicial y académica en la que juezas y profesores de varios países compartieron con nosotros peculiaridades de sus distintos ordenamientos.
Teresa Sá Lopes
Para Teresa Sá Lopes, jueza desembargadora portuguesa, lo más importante es el niño. Su interés es el prevalente y ha de poder expresar su opinión.
Nos expuso también que la legislación portuguesa promueve la solución consensuada.
En su opinión, ambos progenitores deben ser corresponsables y asumir solidariamente las obligaciones parentales. Es importante que la presencia de ambos progenitores sea constante en la vida de los niños. Según esta jueza, la diferencia de modelos educativos puede llegar a ser incluso enriquecedora.
Una característica propia del derecho portugués es la designación de abogado para el niño si lo solicita teniendo suficiente madurez, o si hay interés contrapuesto con sus progenitores.
Acabó su charla con una frase de Pau Guerra, de especial significado: «Lo que pasa en la infancia no se queda en la infancia.»
Susana Santos Silva
Después de hacer una exposición sobre recomendaciones europeas e incidir en los prinsipios básicos de derecho portugués en materia de familia, esta jueza portuguesa de familia nos indicó el número de expedientes de divorcio del país en 2022 habían sido 18.464.
El proceso se inicia con la solicitud de cualquiera de las progenitores o el ministerio público y lo sigue la convocatoria a una conferencia de padres. La ley impone al juez en esta fase compeler a los padres a llegar a un acuerdo, ejerciendo de mediador.
Curiosidades de la ley portuguesa es que valora a la hora de tomar una decisión sobre estancias de los menores la predisposición de cada progenitor a favorecer la relación del niño con el otro progenitor, así como que la determinación de los alimentos se rige por el principio de equidad.
Otra cuestión relevante es que se toman decisiones provisionales al inicio del proceso: así, aún cuando el proceso completo puede demorarse meses, los niños gozan de una situación regulada desde el principio.
MESA REDONDA
Tras las ponencias de las juezas portuguesas, llegó una mesa redonda en la que juezas de Chile, Costa Rica y Argentina respondieron preguntas genéricas de la moderadora.
En Chile se puede llevar adelante el procedimiento sin abogado, el juez debe instruir a las partes sobre sus derechos y llamar a conciliación respecto de relaciones patrimoniales y los hijos.
La jueza costarricense hizo hincapié en que la mejor manera de garantizar la igualdad es acelerar la tramitación de los procesos. En Costa Rica se adoptan medidas provisionales de manera inmediata.
La jueza argentina puso el centro en la solidaridad familiar y en la necesidad de no hacer sentir al niño responsable del divorcio. En Argentina se toman decisiones provisionales in audita parte de manera inmediata.
ACTIVIDAD ACADÉMICA EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA.
Cuestiones patrimoniales y conflictos familiares como consecuencia del divorcio.
Marta Bolívar Laguna
Se centró la ponente en la sociedad de gananciales. Las capitulaciones matrimoniales se rigen por los principios básicos de los contratos. Habló de nulidad, anulabilidad y rescisión por lesión de la liquidación de la sociedad de gananciales. También de la acción de adición, que, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo español sólo se permite si se desconocía el bien cuando se efectuó la liquidación.
Rita Lobo Xabier
Habló de los mecanismos para el mantenimiento de la empresa familiar.
Partió de la idea de que en Portugal el régimen matrimonial supletorio es el gananciales y de que no existe una definición legal de empresa familiar o un estatuto jurídico particular relativo a la misma en lo que al patrimonio ganancial se refiere.
Resulta, por tanto, muy compleja la articulación del régimen económico matrimonial y la normativa societaria en un contexto de divorcio. Sin embargo, puede amortiguarse esta dificultad con cláusulas estatutarias específicas, pactos parasociales u otros que incentiven la la celebración de capitulaciones.
EMPRESAS FAMILIARES Y ASPECTOS SUCESORIOS EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
Marianella Maldonado
Comenzó la ponente con una idea central para su ponencia: las empresas familiares están relacionados con la estabilidad de los niños.
Continuó la ponencia explicando que las empresas familiares se componen de tres subsistemas: empresa, familia y propiedad.
En Alemania se distingue entre sucesión y herencia. Los sucesores asumen todos sus derechos y obligaciones. La herencia es el conjunto de bienes, derechos y deudas del fallecido. El principio básico que mueve el derecho sucesorio alemán es la residencia, por lo que no es relevante la nacionalidad de los causantes.
Aún así nos puso ejemplos de empresas familiares alemanas: BMW, VOLKSWAGEN, Lidl, Aldi.
Siendo que en Alemania existe un tribunal sucesorio específico, la ponente dio especial importancia a la necesidad de una planificación sucesoria.
Adriana de Ruiter
Adriana explicó la relevancia de la empresa familiar y la sucesión en España. Como el resto de las ponencias puso énfasis en la necesidad de planificación del cambio generacional. En España el 99, 8% son empresas familiares y de una correcta planificación depende su supervivencia.
Herramientas de apoyo a la sucesión puede ser de tipo orgánico (consejo de familia y asamblea familiar) o documental (protocolo familiar), que tiene que ser acorde a los estatutos, los pactos parasociales y los testamentos.
Acabó la ponencia haciendo referencia a los importantes beneficios fiscales en la sucesión de empresas familiares.
Rute Teixeira Pedro
En el ordenamiento sucesorio portugués no hay una normativa especial para la transmisión de la empresa. Teniendo en cuenta la importante limitación a la transmisión que supone la legítima en Portugal la sucesión puede implicar la fragmentación de la empresa y su inevitable desaparición.
Se permite en el artículo 1700 del Código Civil pactos sucesorios, pero ninguno relativo a la empresa familiar. Desde 2018 la Ley 48/2018 ha añadido un nuevo pacto sucesorio, el pacto renunciativo, aplicable al cónyuge que tiene una posición muy privilegiada en la sucesión, pero sólo en el supuesto de haberse pactado régimen de separación de bienes.
Ricardo Lucas Calderón
¿Qué hacen los abogados para resolver la cuestión de las empresas familiares en Brasil?
En 2012 pasa a ser heredero necesario en Brasil el cónyuge. Además desde 2018 los matrimonios son equiparados a las parejas de hecho. Sin embargo los matrimonios no son los de nuestros abuelos para toda la vida. Por ello, los abogados tratan de escapar del derecho sucesorio, intentando encontrar la solución en el derecho empresarial, métodos alternativos de resolución de conflictos y una eficaz planificación sucesoria.
PONENCIA MAGISTRAL EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
Ignacio Goicoechea ha sido el encargado de la ponencia magistral en este V Congreso de AIJUDEFA. La ponencia ha tratado de sustracción internacional de menores y violencia de género titulada reflexiones a la luz del fallo «Córdoba vs. Paraguay» y el grave riesgo del daño ante la no restitución.
Este fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos supuso un hito al condenar a Paraguay por su inacción en la restitución de un menor trasladado ilícitamente a su territorio.
La primera cuestión que habrá de plantearse es si los convenios de derechos humanos y los convenios de sustracción son compatibles
Existen tensiones entre los convenios de sustracción y distintos convenios de derechos humanos (la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Interamericana, la Convención Europea de Derechos Humanos o el CEDAW o la Convención do Belem do Pará). Hay un gran trabajo de interpretación por los tribunales.
Entiende el ponente que la respuesta está en determinar que el derecho a no ser sustraído es un derecho fundamental del niño y, por tanto los convenios de sustracción son convenios de Derechos Humanos per se.
Caso Córdoba vs Paraguay
El caso estudiado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue el de un niño de 2 años residente en Argentina. Su madre lo lleva a Paraguay. El padre pide la restitución a través de la Convención Interamericana. El Juzgado rechaza la excepción de grave riesgo y ordena la restitución. La sentencia queda firme. El juzgado cita audiencia para ejecutar la resolución. La madre no se presenta y se oculta con el niño. El niño no es localizado hasta 9 años después.
Obviamente, el niño, que ya no reconoce a su padre, no quiere regresar, se quiere quedar con su madre y su pareja, con quien ha convivido todo ese tiempo. Se ordena revinculación de dos años con el padre y que el niño resida durante ese tiempo con la tía materna. La revinculación fracasa, por lo que la relación paterno-filial queda definitivamente rota.
El padre inicia acciones contra el estado paraguayo por la inacción que llevo a la tardanza de 9 años para la averiguación del lugar dónde se encontraba el niño. La Corte condena a Paraguay por la falta de diligencia en la ejecución de la resolución.
Grave riesgo de la no restitución
Ningún niño sale ileso de una situación de restitución. Ésta es una reflexión del ponente que hila con la investigación realizada por Jorge Guerra, psicólogo residente en Alemania, sobre la ruptura injustificada intencional del vínculo parental.
También ha de tenerse en cuenta el daño del progenitor que pide la restitución y de la familia extendida.
La persona que sustrae tampoco sale ileso, puesto que una sustracción siempre implica incertidumbre y estrés.
Al propio sistema de justicia le causan un grave daño los supuestos de no restitución, puesto que implica que no se respeta el derecho del país de residencia. Además no sólo va a quedar un manto de duda de si el padre es un maltratador. Tampoco permitirá la madre visitas por el riesgo de que le concedan en el país de residencia la custodia al padre.
Desafíos actuales de la sustracción
La demora en los procedimientos de sustracción es el mayor problema. Los estados con mejores estadísticas han implementado medidas procesales y formación a los jueces. Uruguay es un ejemplo de ello.
Por todo ello el ponente aconseja la correcta aplicación correcta de la excepción del artículo 13.b), y la efectiva cooperación judicial internacional. Existe para ello una guía de buenas prácticas traducida al castellano, que ahora es uno de los idiomas oficiales de la Conferencia de La Haya.
MESA SOBRE VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
María Bacigalupo de Girard
La ponente planteó la influencia que la violencia de género puede tener a la hora de decidir la restitución de un menor trasladado ilícitamente a otro estado.
En primer lugar se refirió a dos cuestiones básicas: la posibilidad de llegar a la certeza sobre la violencia de género alegada en un proceso de restitución y el hecho de que la restitución no implica decisión alguna sobre la custodia.
Continuó incidiendo en la necesidad de aplicar perspectiva de género en la resolución. Deberá el juzgador hacerse preguntas tales como ¿La sustractora huye de la violencia? ¿Qué pasa con la red de apoyo de estimarse la restitución? ¿Es imposible la restitución cuando la violencia es contra la madre y el niño es muy pequeño?
Acabó la ponencia estableciendo que lo importante es evaluar el caso concreto, y si el peligro reside en el país de origen, el padre o el riesgo del niño.
Flora Calvo Babío
La ponente explicó la realidad del proceso de restitución en España.
Cuando se tramita la restitución a través de la autoridad central tiene dos fases: una primera administrativa y la segunda judicial. En España la fase judicial se hace a través de la abogacía del estado en representación de la postura del progenitor que solicita la restitución.
La autoridad central española contacta con el sustractor para preguntar si hay motivo de no restitución en la primera fase. Si se alega motivos de no restitución la autoridad central paraliza el procedimiento sin informar a ninguna de las partes.
La autoridad central está actuando en España como juez y parte.
Priscilla Barbiero
La ponente nos habló de la realidad de su país en relación a la violencia de género.
Brasil es el quinto país en el que más mujeres son asesinadas, y cuenta con una ley específica para proteger a mujeres y niñas de la violencia.
También tienen un protocolo para el enjuiciamiento con perspectiva de género reciente, en búsqueda de la igualdad real entre hombres y mujeres.
Los casos de falsa alegación sobre violencia de género están haciendo mucho daño al sistema. Por ello, a criterio de la ponente, el juez debe realizar una investigación exhaustiva para tomar una decisión fundada en el interés superior del menor.
Dilia Leticia Jorge Mera
La ponente se mostró ciertamente muy preocupada por la situación de las mujeres y el análisis de dos fenómenos execrables: la violencia de género y, dentro de ésta, la violencia vicaria.
Nos hallamos en un contexto ciertamente preocupante en el que una de cada tres mujeres en el mundo sufren algún tipo de violencia. El su país, República Dominicana la proporción se eleva a 2 de cada tres.
Para retornar a un niño es necesario que una vez restituido se garantice la igualdad entre ambos progenitores. Además el estado al que se retorne debe proteger a la mujer.
Planteó Dilia, en un enfoque muy interesante, que la violencia ha de ser abordada de modo transversal porque:
. No es lo mismo que una mujer sufra violencia en su propio país que en el extranjero por diversas cuestiones. La vulnerabilidad de una mujer extranjera es extrema (desconocen el idioma, carecen de red de apoyo, suelen estar sometidas también a violencia económica, las diferencias culturales también influyen, y así un largo etcétera que las hacen estar en una situación más vulnerable que en su país de origen).
. No siempre las mujeres denuncian.
. La prueba es difícil de obtener por el contexto en el que se produce la violencia, sobre todo cuando es psicológica.
Por todo ello, Dilia entiende que en una situación de conflicto de intereses habrá que garantizar la protección a la vida y la salud. Si no se puede garantizar deberá prevalecer la seguridad de la mujer y el niño sobre la obligación de restitución.
PRESENTACIÓN SOBRE PROTECCIÓN DE NNA EN EL V CONGRESO AIJUDEFA
Giovanna Ricciardi
La ponente es miembro de International Social Services, por lo que la ponencia trató de acogimiento transfronterizo de NNA privado de cuidado parental y la labor de dicha entidad.
El acogimiento transfronterizo debe acordarse de manera formal previamente a que se produzca el acogimiento y debe intentarse previamente que permanezca con su familia de origen.
Ana Cristina Fernández Acuña
La magistrada de Costa Rica nos describió desde un punto de vista teórico-jurídico el fenómeno de acogimiento transfronterizo, haciendo una exposición pormenorizada de la aplicación de convenios y normas de derecho internacional privado y los procedimientos de implementación del Convenio de La Haya de 1996.
Sonia Gómez Guerrero
Esta abogada colombiana puso el foco en los riesgos que corren NNA que migran sin protección: abuso, prostitución, riesgos para la vida e integridad.
Además los programas de protección se acaban a los 18 años. También nos habló del dolor que causa la xenofobia, la discriminación que impide que el ser humano no se desarrolle con la debida dignidad.
Por ello, para que entre países podamos ayuda a la niñez migrante es necesaria una perspectiva transfronteriza, que se centre en la protección inmediata que permita la integración y proyectar a la persona un futuro sostenible. Sin embargo, también será necesario tener como objetivo primario el retorno de NNA a su país de origen con seguridad.
Isabel Fernández Castillejo
No puedo resumir la excelente ponencia de Isabel sin volver a acordarme de ella. De hecho, se me ha encogido un poco el corazón al decidir si enlazar su nombre a la publicación que ha hecho AIJUDEFA estos días en sus redes despidiéndola. Pero no. Creo que lo justo es enlazar a su perfil de Linkedin para hacer de este artículo un homenaje a su maravillosa trayectoria profesional y vital.
Entrando ya en la materia de su ponencia, Isabel nos indicó para comenzar su ponencia que se calcula que, en 2019, 30 millones de NNA se desplazaron en el mundo, sin que se registraran cuántos de ellos no estaban acompañados.
Isabel nos habló en este V Congreso de AIJUDEFA de la situación de esos niños trasladados desde su país de residencia a otro estado sin adultos responsables, centrándose en la situación en Alemania y en el artículo 82 del Reglamento UE 2019/1111, que ha de regir todos los instrumentos nacionales que regulen la materia.
Finalmente nos hizo ver los retos que supone el acogimiento: la complejidad jurídica, las diferencias culturales y barreas lingüísticas, así como los desafíos psicológicos.
SUCESIONES INTERNACIONALES EN EL V CONGRESO AIJUDEFA
Cristina Tamborenea
En Argentina no existe la libertad absoluta de testar, sino que ésta viene limitada por la legítima de dos tercios, siendo legitimarios ascendientes, descendientes y cónyuge.
Se permiten testamentos ológrafos y testamento por acto público. En cuanto al primero requiere estar redactado de puño y letra del testador, expresar la fecha (o algún dato de la que ésta pueda deducirse) y firma del otorgante.
Álvaro Aznar Azcárate
Esta ponencia desarrollada por un solicitor ejerciente en Inglaterra y Gales fue especialmenmte interesante para quienes ejercemos en sistemas continentales, dado que nada tiene que ver nuestro sistema sucesorio con el anglosajón.
El concepto mismo de herencia no como la transmisión de la propiedad, sino como un fideicomiso puede hacer que estalle la cabeza a un jurista de tradición napoleónica. Pero es que, además, quien controla la administración no es el heredero, sino un tercero, el personal representative. El heredero es un mero espectador.
A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos de tradición continental, los anglosajones tienen como principio sucesorio fundamental, la libertad de testar. Por ello, para facilitar la labor del executor se suele explicar en una carta las razones del reparto de la herencia.
Sin embargo, ciertas personas, que se corresponderían no exactamente, pero sí en esencia, con los legitimarios de nuestros ordenamientos, no se quedan desamparadas ante una desheredación. Y así, la ley permite iniciar acciones legales frente a la herencia a: cónyuge, hijos, pareja o ex pareja que haya convivido un mínimo de dos años. Se trata de reclamaciones económicas relativas a la necesidad de la persona a quien se ha omitido en las últimas voluntades, sin que puedan prosperar si el causante no tenía domicile.Para su ejercicio hay un plazo de 6 meses desde que se emite el auto de nombramiento de administrador.
Markus Zwicky
En Suiza se aplica a la sucesión la ley del último lugar de residencia del causante. La herencia no sólo es un asunto internacional, también multidisciplinar, en conjunción con el régimen económico matrimonial.
El país alpino no ha suscrito convenios o tratados internacionales y apenas unos pocos biltarales muy antiguos, por lo que se aplicarán las normas de conflicto internas, que son extremadamente «generosas» con la competencia de otros estados. Por ello, aunque, en principio se establece la competencia del lugar de la última residencia, Suiza no asume la competencia si otro estado lo hace primero ni sobre la transmisión de inmuebles situados en otro estado con competencia exclusiva sobre ellos. Finalmente, la ley suiza permite que el causante elija como ley aplicable a su sucesión la de su nacionalidad.
El derecho suizo sustantivo establece que primero se liquida el régimen económico matrimonial, la legítima es de una mitad y no se puede desheredar.
El ponente, por ello, aconseja celebrar contratos sucesorios y/o cambiar el testamento cada vez que cambie de residencia con una elección clara de jurisdicción.
Una lección muy valiosa de la ponencia fue aprender que de existir en una herencia cuentas en bancos suizos habrá de compatibilizarse el contenido de los contratos bancarios con la ley aplicable a la herencia, siendo para el acceso a las cuentas lo verdaderamente importante el contrato celebrado con el causante hasta que conste claramente partida y adjudicada la herencia.
Lola López-Muelas
Se centró la ponente en el aspecto contrario al resto de los ponentes: en cuando no se va a heredar.
Tras introducirnos en las dos posibilidades existentes en derecho español, la desheredación y la indignidad para suceder, pasó a analizar cada una de ellas.
Aunque las causas de ambas son muy similares y esencialmente coincidentes y, fundamentalmente tienen que ver con actos cometidos en perjuicio del causante de cierta relevancia, la forma de activación y los efectos de ambos mecanismos son diferentes.
Rita Lobo Xabier
Esta ponencia trató un caso concreto de una persona residente en Portugal que, conforme al Reglamento Sucesorio Europeo, eligió como ley aplicable a su sucesión la ley vasca. Y, conforme a la misma, dejó la legítima a sus nietos, saltándose a su hijo. Se estudió por la ponente si ello es posible o viola la legítima portuguesa y del derecho español común y no es viable por cuestiones de orden público.
Se planteó por la ponente como posible entrada de la excepción de orden público que los herederos forzosos de los que se trate sean hijos menores de edad.
CAMBIO DE RESIDENCIA INTERNACIONAL EN EL V CONGRESO AIJUDEFA
Se planteó un caso práctico. Y cada ponente respondió qué sucede en cada uno de sus países.
María de la nacionalidad de los ponentes conoce a Juan, argentino, en 2012 estudiando un posgrado en Inglaterra. Se casan y viven en Argentina donde nace su hija. Se llega a un acuerdo de mediación en el divorcio cuya tramitación se inicia en Argentina, por el que se pacta el traslado temporal de la niña junto con María a su país de origen con compromiso de regreso en dos años.
Ana María Kudisch
En México el juicio puede tardar de 1 a 4 años en caso de que no regrese y no se aplique el Convenio de La Haya. Hay que iniciar un procedimiento de restitución en caso de incumplimiento del retorno pactado, previa homologación del acuerdo en el país de residencia.
Juan Francisco Zarricueta
En chile no hay un procedimiento específico, por lo que abría que iniciar un procedimiento ordinario, aunque muchos abogados han utilizado el procedimiento de autorización de salida del país. Se requiere asegurar el bienestar del niño en el lugar de traslado y una propuesta de régimen de comunicaciones con el padre que no se traslada. La duración en primera instancia suele tardar entre 4 y 6 meses siendo optimistas. En segunda instancia 6-7 meses.
El grave problema en Chile es el cumplimiento de las visitas. Debe establecerse como exigencia la homologación del acuerdo en el país de destino para poder luego iniciar acciones de incumplimiento. Si no se regresa se aplicaría el Convenio de La Haya.
Carmen Varela
La ponente hizo una serie de matizaciones en relación a su país, España, dónde se distingue entre patria potestad y custodia, no existe mediación obligatoria no un proceso específico de relocación internacional. Si bien antes se utilizaba el procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto para los desacuerdos en decisiones de patria potestad, ahora los jueces suelen exigir un procedimiento de modificación de medidas, más garantista que trata también el régimen de estancias. Se tarda un año o más. Las medidas provisionales acortan tiempos, pero los jueces tienen miedo a conceder el cambio de residencia en provisionales.
El reconocimiento del acuerdo judicialmente homologado en Argentina se haría por exequatur si María fuera española.
En caso de incumplimiento estamos ante una sustracción si no se reintegra. Las visitas durante ese tiempo se ejecutan y se establecen multas coercitivas.
Luis Padrón
Para el reconocimiento del acuerdo en La Florida primera habrá que determinar si existe competencia. Si existiera competencia, se exige que sea por escrito y contenga régimen de estancias y traslados del menor con el progenitor que no está en La Florida.
Para permitir una relocalización interna o internacional se establecen tiempos muy cortos y se toman como circunstancias a valorar la mejoría de calidad de vida del padre y del niño, los traslados y estancias con el otro, la voluntad del niño, la buena fe o historial de abusos de cualquiera de los progenitores. Se nombra a un guardián que informa sobre si es positiva o no la relocalización.
No cree que sería de aplicación el Convenio de La Haya en caso de incumplimiento de la obligación de regreso. La solución propuesta en EEUU es la presentación de una moción de incumplimiento y desacato respecto del acuerdo homologado.
CUSTODIA COMPARTIDA EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
Rolf Madaleno
El ponente es muy crítico con la legislación y jurisprudencia en Brasil. Es difícil la custodia compartida real si los progenitores no hablan entre sí, según el ponente.
Además, el juez puede impedir la custodia compartida cuando hay algún riesgo de violencia, sin que para ello se exija prueba.
Estas dos posibilidades de veto a la custodia compartida convierten a la custodia compartida en una utopía en Brasil.
Lorena Kächele Melo
La ponente analizó la evolución de custodia monoparental a la compartida en Chile.
Se establecía la custodia materna tradicionalmente en 1980. Permaneció en vigor este sistema hasta 2013, cuando se produjeron tres cambios fundamentales:
. La eliminación de la regla supletoria de preferencia materna
. El reconocimiento legal de la corresponsabilidad parental
. El establecimiento legal del cuidado personal compartido de ambos progenitores.
Ahora a falta de acuerdo los hijos quedarán al cuidado del progenitor con el que esté conviviendo, aunque ambos padres tienen la obligación de participar en la crianza y educación de los hijos.
Expuso como puntos críticos de la ley chilena la imposibilidad de establecimiento judicial, ausencia de mecanismos de control, interés superior de los niño o de los progenitores y ausencia de contenido legal mínimo.
Sonia Álvarez Gómez y Paola Tamborero Font
Paola y Sonia presentaron en esta ponencia el estudio que elaboraron en relación al tipo de custodia preferente en Los tribunales de Catalunya.
El objeto del estudio fue comprobar si se había automatizado la concesión de custodia compartida y qué tipos de tiempos de estancia. Estudiaron 294 sentencias de 2022 y 2023 de las audiencias provinciales de Catalunya.
Contra lo que las ponentes creían, su estudio arrojó un claro resultado de custodia mayoritaria materna en todas las franjas de edad, aunque se empieza a disparar la paterna a partir de los 12 años. Otro resultado claro que arrojó su estudio es que no hubo en el período estudiado ninguna custodia paterna previa a los 6 años.
En cuanto a la concreción de la custodia compartida, el sistema de custodia más establecido es el semanas alternas en niños de más de 12 años, siendo de semanas partidas en la primera infancia.
Después de la presentación de los datos, explicaron los criterios establecidos en la legislación catalana para la determinación del régimen de custodia (artículo 233 del Código Civil Catalán) y el análisis de los datos de cómo los aplican los tribunales.
El vínculo con los progenitores es el criterio más valorado de los cinco establecidos por el Código Civil Catalán. La aptitud de los progenitores es decisivo en más del 50%, y es especialmente significativo en las custodias compartidas. La actitud de cada progenitor para colaborar con el otro no es un criterio utilizado para determinar el fallo de las sentencias en las custodias exclusivas. las rutinas previas son ignoradas por los jueces en su decisión, salvo para justificar una custodia exclusiva. Y, la opinión expresada por los hijos en exploración judicial no se menciona en las sentencias.
LA INFLUENCIA DE LA VOZ DEL NIÑO EN LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
Todos los ponentes resaltaron la importancia de escuchar a NNA.
María Conesa
En Inglaterra y Gales el primer criterio para establecer la custodia y traslado de NNA son sus deseos y sentimientos.
Lo hacen a través de equipos especializados adscritos al Juzgado que hacen recomendaciones, aunque si ha habido problemas previos el informe lo preparan servicios sociales. A veces, si los progenitores se lo pueden permitir, se emiten informes privados. En casos muy complejos puede nombrarse un guardián.
Tras explicarnos los distintos tipos de representación de NNA en los tribunales ingleses, expuso finalmente dos casos concretos.
Carlos Alvarado
Comenzó la explicación sobre el tratamiento histórico-jurídico de la influencia de la voz del niño en las resoluciones judiciales en los tratados de Derechos Humanos y la Constitución Mexicana para continuar explicándonos los requisitos de la escucha.
Finalmente, nos narró casos concretos de escucha poco frecuentes: una bebé escuchada por una jueza en base a una experimento de preferencia hacia una de sus abuelas o la de un juez que tras denegar la restitución de un menor en un supuesto de sustracción internacional, escribió una carta al niño explicándole en lenguaje adaptado a su edad y su madurez cuál había sido su decisión.
María Giráldez
La ponente nos expuso la desesperante situación de este derecho de los menores en España.
Comenzó citándonos un caso de condena al Estado Español en 2016 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a raíz de la cuál el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han desarrollado su doctrina sobre el derecho de NNA a ser escuchados.
Continuó haciendo mención a las recomendaciones realizadas por el Comité de los Derechos del Niño en su última evaluación en 2018, de los cuáles alguna se ha cumplido, continuando sin efecto la mayoría de ellas.
Acabó la ponencia hablando de una sentencia pionera de un Juzgado de Barcelona. La jueza envió una emotiva carta a la niña a la que afectaba la sentencia, calificándola de valiente y explicándole el sentido y la motivación de la resolución.
SHERLOCK HOLMES. LA OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN PARA UN JUICIO EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
Con este sugerente título la mesa dirigida por Mauricio Calderón de El Salvador, los ponentes intentaron analizar cómo obtener prueba patrimonial en sus respectivos ordenamientos.
Isidro Niñerola
En España previamente a la vía judicial la prueba se puede obtener a través de registros públicos o detective. Durante el proceso judicial se pueden solicitar las diligencias preliminares (que se deniegan normalmente), solicitudes al Punto Neutro Judicial y el requerimiento de documentación a las partes.
Joao Perry da Cámara
Para el ponente la primera misión del abogado es determinar cuál es el fuero más beneficioso para nuestros clientes. Y la averiguación y el interés patrimonial es uno de los factores a tener en cuenta.
En Portugal existen limitaciones muy importantes. El abogado debe saber de contabilidad o auxiliarse de un profesional. El acceso a la agencia tributaria es muy complejo. Y todavía de mayor complejidad resulta la obtención de datos y prueba relativa a activos digitales.
Vanessa Ndoume Nkotto
En Suiza existe un numerus clausus de pruebas admitidas en procedimiento civil y el procedimiento es muy rígido en cuanto al tiempo de su proposición.
En preparación del procedimiento es muy limitado. Es posible obtener datos del registro de la propiedad (sólo titularidad y descripción de la propiedad), el registro mercantil no permite acceder al balance.
Existe el derecho de cada cónyuge a la información patrimonial del otro cónyuge incluso fuera del procedimiento, pero no es posible ejercitar este derecho después de la disolución del matrimonio.
En el procedimiento matrimonial es posible acudir al juez si la otra parte no presenta documentos requeridos.
Para la obtención de pruebas en el extranjero se aplica la Convención de La Haya de 1960.
Acabó la ponencia con un consejo útil: Cuidado con la inmunidad del personal de organizaciones internacionales. Antes hay que solicitar que se deje sin efecto la nulidad antes de requerir datos o documentación.
Camille Anger
En Francia hay dos maneras de obtener las pruebas:
Lo que la parte puede hacer por si mismo.
. Recurso a agente judicial. Tiene una limitación muy importante la violación del domicilio y la intimidad
. Detectives. En Mónaco no existe la profesión. Se utilizan para localizar patrimonio y niños sustraídos.
.Para hacer valer los derechos del copartícipe y obtener documentación de la empresa. Webs especializadas: Papers, Ninja, Societé.com
. Se puede consultar la base imponible del deudor o acreedor de alimentos. Ya debe tener esta condición de deudor por resolución judicial. Existe el problema de que no sea contribuyente francés.
. El codeclarante puede tener copia de las declaraciones de los últimos 10 años.
Solicitud judicial de investigación
. Preservación de documentos antes del procedimiento
. Medidas urgentes para preservar el interés de la familia.
En el asunto principal hay normas aplicables: comunicación de los cónyuge de documentos útiles, consulta del expediente FICOBA (registro de cuentas bancarias y cajas fuertes), alguaciles autorizados a emprender acciones legales, solicitar una «astreinte» (sanciones pecuniarias por el retraso en la ejecución)
. Dentro de la UE se aplica para la obtención de pruebas en otro estado se aplica el Reglamento UE 1206/2001
Jorge Cestero
Tal y como razona el ponente, en La Florida todo es más fácil. El litigante puede obtener pruebas sobre cualquier asunto que sea relevante para el caso. Además al inicio del procedimiento cada parte tiene un plazo de 45 días para dar a la otra parte toda la información patrimonial.
Se permite el interrogatorio oral sin límite y, el escrito, deberá contestarse en 30 días.
En cuanto a la prueba internacional, además de que el juez puede requerir a las partes la aportación de bienes en el extranjero, se aplicaría el Convenio de La Haya de 1970 y cartas rogatorias a medida.
CASO PRÁCTICO SOBRE COMPETENCIA Y REVISIÓN DE LOS ASPECTOS PATRIMONIALES DE UN DIVORCIO DICTADO EN OTRA JURISDICCIÓN EN EL V CONGRESO AIJUDEFA
Luchita y su marido se casaron en Francia en 1997 y no pactaron un régimen económico matrimonial. Luchita hizo aporte de fondos propios que permitieron el desarrollo de un negocio hotelero internacional de su marido.
Se plateó a los ponentes qué consecuencias patrimoniales tendría que el matrimonio se hubiera mudado en 2002 a sus respectivos países, dónde se hubieran separado en 2023, mudándose el marido a Francia.
Charanjit Batt (Inglaterra y Gales), Pablo Arana Balestra (Uruguay), Habib Díaz Noriega ( México) y María Valentín (Francia) expusieron todas las posibilidades respecto a pensiones, reintegros y liquidación de régimen económico patrimonial en cada una de sus jurisdicciones, estudiando la competencia y ley aplicable a cada una de las cuestiones planteadas.
LOS DESAFÍOS PARA EL DERECHO DE FAMILIA EN 2024 EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
Paloma Abad Tejerina
La ponente dividió los desafíos en dos:
Internos y externos.
En cuanto a los desafíos internos se centró en los desafíos del propio abogado para adaptarse a las circunstancias sociales actuales, ya que las leyes van por detrás.
Los desafíos externos en España están claramente encabezados por la especialización. también citó Paloma la necesidad de criterios homogéneos que den seguridad jurídica conjugados con el estudio específico de cada caso y la necesidad de innovar, así como la regulación de la relación de NNA con sus figuras de apego, con lo que la legislación española denomina allegados.
Giulia Facchini
Parte la ponente de la propuesta constante en el chat de AIJUDEFA de desjudicializar cuestiones de poca relevancia. Ella plantea que la justicia es como el agua un recurso que hay que preservar.
Nos citó la reflexión de Julie Macfarlane en su libro The New Lawyer sobre la necesidad de los clientes que confían en que sus abogados busquen una solución rápida y ágil. Partiendo de esa base nos contó que el Tribunal de Casación italiano habla de un nuevo abogado, el abogado negociador.
Acabó la ponencia con la advertencia de que el cliente quiera trasladar el conflicto al abogado porque corre el riesgo de perder la independencia y la lucidez profesional. Debemos distinguir empatía y simpatía. Nosotros tenemos que ser una guía segura.
Guadalupe Guerrero
La ponencia consistió en la exposición de un caso concreto de Tucumán de una niña acogida por una familia conocida sin perder el vínculo con su madre. Una niña entre dos familias. La jueza instauró una medida de cocrianza. a la madre (Marta) le mantuvo la patria potestad y a la otra madre (Estela) le dio los cuidados. Y a Yoli le dio todos los derechos.
La ponente plantea que la definición de familia y parentesco, y como encajarlo en la normativa actual, es uno de los desafíos actuales del derecho de familia.
Fabiana Domingues Cardoso
La ponente nos habló de los tres principales desafíos brasileños hoy en día en materia de derecho de familia:
. Protocolo de sentencias con perspectiva de género-afectividad. Se trata de un desafía de mucha trascendencia dado el aumento de los feminicidios, de un 1,6% entre 2022 y 2023. Además aún estamos lejos de la efectividad de la igualdad de derechos, a pesar del contenido de las leyes.
. Régimen patrimonial. El desafío es obtener la autonomía personal de los cónyuges. Los regímenes no pueden ser variados en notaría, han de ser por orden judicial.
. Nuevo código brasileño
CONSIDERACIÓN JURÍDICA DE LOS ANIMALES DE COMPAÑÍA EN EL DERECHO DE FAMILIA EN EL V CONGRESO DE AIJUDEFA
Olga Ortiz Moreno
En España hay un antes y un después de la Ley 17/2021. De la condición de semovientes indivisibles a determinar que son seres sintientes, que llegan a ser objeto de violencia vicaria. Son parte de la familia.
Antes de esta ley quienes hablaban y defendía estos conceptos alegaba el Convenio europeo para la protección de los animales de compañía de 1987.
La Ley 7/2023 de bienestar animal, de carácter administrativo establece qué no está permitido en el trato con los animales y qué se considera animal de compañía y qué no. Como todavía no existe un listado positivo de animales doméstico, en derecho de familia se alega a favor de que todos lo sean.
El único problema actualmente en España son las parejas de hecho sin hijos, que se plantea si hay que presentar el litigio ante el Juzgado de Familia o un Juzgado de Instancia.
Eliana Groisman
En Argentina no hay regulación específica. El código civil los consideran cosas muebles. Pero sí hay antecedentes jurisprudenciales.
No se usa mascota porque los cosifica. Se entiende que deben ser llamados personas no humanas, hijos no humanos o términos similares. Se puede incluir como efecto de divorcio, pero no en el capítulo de responsabilidades parentales.
Nuno Cardoso-Ribeiro
En Portugal hay diferencia si la pareja está casada o no. El juez tiene en cuenta el interés de los cónyuges, de los hijos y el bienestar del animal. No esclarece los términos de la propiedad.
Si el divorcio no es consensuado el juez de familia no tiene competencia para decidir.
Lidio A. Duval
Lidio nos contó la situación en Nueva York antes de explicarnos que hay 7 estados de EEUU con normativa relativa a los animales de compañía.
En Nueva York los cinco elementos que usan: cuidado diario, disponibilidad de tiempo, historia de toma de decisiones y cuidado, calidad de ambiente y la relación socioafectiva. Aún no hay sentencia que establezca visitas. Otorga custodia completa. Se usa habitualmente la mediación, dados los elevados costes de un procedimiento judicial.
En los estados que no tienen legislación lo ven como una propiedad.
ENTREGA PREMIO MARTA MATTERA EN EL V COBGRESO AIJUDEFA
Se lo ha llevado Nicolás Malla Castellón, profesor de derecho, de Chile. Lo recibirá formalmente en el seminario de Buenos Aires, pero en el Congreso de Porto se emitió un vídeo agradeciendo el premio. El tema del trabajo es un análisis filosófico del derecho de alimentos.
