Mi primera sentencia ante el Tribunal Supremo fue un chute de emoción que he analizado en mi anterior entrada del blog.
En esta entrada haré un análisis más técnico, tanto de la sentencia como del recurso.
Supuesto de hecho
Seis años después de que los padres acordaran un custodia compartida, la madre interpuso demanda de modificación de medidas solicitando la custodia exclusiva de la hija en común.
He de aclarar que el convenio preveía que cuando el padre estuviera fuera de Vigo la madre ejercería la custodia exclusiva de la niña. Durante la vigencia del convenio ambos progenitores estuvieron fuera de manera temporal. En dichos períodos era el que estaba en Vigo quien ejercía la custodia. Estando los dos en Vigo se ejercía custodia compartida por semanas frente a la mensual acordada en convenio.
Hitos procesales
Inicio del procedimiento y petición de la madre
La madre instó el cambio de régimen de custodia en un procedimiento de modificación de medidas, solicitando también medidas provisionales.
Medidas provisionales
Su Señoría acordó en sede de medidas provisionales, a cuya comparecencia no acudió el padre:
“Que estimando en parte la solicitud formulada por la representación procesal de la madre frente al padre, acuerdo dictar la siguiente medida provisional de modificación de la estipulación segunda a). 1 del Convenio regulador aprobado por sentencia dictada por este juzgado en procedimiento more uxorio:
Régimen de visitas de fines de semana a favor del padre respecto a su hija menor : Fines de semana alternos, desde el Viernes a la salida del colegio de la menor hasta el domingo a las 20 h. El progenitor recogerá a su hija menor en el centro escolar y la reintegrará en el domicilio materno.”
Tras el Auto de medidas provisionales el régimen que se llevó a cabo fue el acordado de visitas paternas de fines de semana, pasando la niña el resto del tiempo con su madre.
Actuación del padre y el Ministerio Fiscal en primera instancia
El padre, que no contestó a la demanda respecto de las medidas definitivas, fue declarado en rebeldía.
Entre la declaración de rebeldía y la celebración de la vista el padre se personó en el procedimiento.
Durante la vista solicitó la práctica de prueba y, tanto en el trámite inicial, como en conclusiones, pidió que se mantuviera la custodia compartida, cambiando el sistema mensual por uno semanal, que era el que realmente venían cumpliendo hasta las medidas provisionales.
El Ministerio Fiscal hizo la misma petición que el padre en conclusiones.
Resolución en primera instancia
La sentencia de primera instancia estimó la demanda de la madre y estableció un régimen de custodia materna exclusiva con un régimen de visitas para el padre.
Apelación
El padre recurrió la sentencia solicitando que se mantuviera el régimen de custodia compartida. Fundamentó su apelación en la vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la custodia compartida y la modificación de medidas.
Alegaba que la custodia compartida era el régimen preferente y que no habían variado sustancialmente las circunstancias existentes cuando los progenitores llegaron al acuerdo de custodia compartida.
Nuevamente, el Ministerio Fiscal se adhirió a la petición paterna.
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación sin entrar en el fondo.
Razonó la Sala que las pretensiones del recurso resultaban claramente intempestivas. Para ello se basó en la declaración de rebeldía del padre, ignorando las peticiones realizadas durante la vista, tanto por el padre como por el Ministerio Fiscal. Dijo la Sala que la parte ahora recurrente no formalizó pretensiones en el trámite de contestación a la demanda y que, en consecuencia, no tenía que resolver en sentencia sobre cuestiones que entendía planteadas ex novo por el padre en su recurso.
Fundamentó la desestimación del recurso en los artículos 456, 412 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como en el principio general del derecho “pendente apellatione, nihil innovetur”.
Recurso de casación
Recepción del encargo
El asunto llegó a mi despacho como consecuencia de una designación del Turno de Oficio.
Mi trabajo consistía únicamente en el recurso extraordinario ante el Tribunal Supremo, puesto que el resto de la tramitación había estado a cargo de otra abogada previamente contratada por el padre.
Planteamiento del recurso
Enseguida pensé en plantear un recurso extraordinario por infracción procesal. La sentencia recurrida no resolvía sobre el fondo, así que lo verdaderamente importante no era la vulneración de las normas sustantivas, sino de las procesales y la indefensión que suponía que la Audiencia ni siquiera hubiera entrado en el fondo.
El problema es que para que un recurso extraordinario por infracción procesal sea admitido, de acuerdo con la Disposición Final Décimo Sexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con los acuerdos de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017, es necesario que exista causa de casación también.
Por ello, aunque mi principal baza era la vulneración de las normas procesales, tuve que interponer conjuntamente recurso de casación.
Recurso extraordinario por infracción procesal
Fundamenté mi recurso en tres motivos:
1. Incongruencia omisiva (artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
Junto con la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciaba la infracción de los artículos 751 y 752 de la norma procesal por cuanto la Audiencia Provincial no había resuelto sobre las cuestiones que le habían sido planteadas incumpliendo la obligación que le marcan dichos preceptos de resolver todo aquello que implique a menores de edad, independientemente del momento procesal en el que se produzcan las alegaciones o se prueben los hechos.
2. Infracción de normas procesales que implica la nulidad y causa indefensión (artículo 469.1. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
Nuevamente alegaba infringidos los artículos 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero, esta vez, incidiendo en los incidentes y causas de nulidad regulados por los artículos 225.3º y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3. Vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 de la Constitución Española.
Al no entrar en el fondo, la Audiencia Provincial negó de hecho al padre su derecho al recurso, a la doble instancia.
Errores cometidos por la sentencia recurrida
Resultaba especialmente grave la decisión de la Audiencia Provincial por la materia de que se trataba.
Todo tribunal de apelación se debe al principio «pendente apellatione, nihil innovetur», que implica que lo que no se ha planteado en primera instancia no puede plantearse de manera sorpresiva para la otra parte en el recurso de apelación.
Cometió la Audiencia Provincial los siguientes errores aplicando dicho principio al caso concreto:
- El Tribunal Supremo ha resuelto que, con carácter general, este principio ha de interpretarse de manera restrictiva puesto que podría afectar al Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva de quien plantee la cuestión en apelación, entre otras, en sus sentencias 291/2015, de 3 de junio, y 459/2018, de 18 de julio.
- En materia de derecho de familia este principio choca además con la exigencia de los artículos 751 y 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que obligan a los jueces a resolver sobre las materias que afecten a menores, independientemente del momento procesal, de quien alegue o de cuándo se prueben los hechos relevantes.
- El interés superior del menor también debe inspirar todas las resoluciones. Difícilmente una resolución estará inspirada en el interés superior del menor cuando no se entra a estudiar el fondo del asunto.
- Si a todo ello sumamos que la Audiencia Provincial se equivocó cuando dijo que era una nueva alegación porque, como hemos dicho, el padre y el Ministerio Fiscal ya habían solicitado el mantenimiento de la custodia compartida durante la vista, el error resulta evidente y necesaria su subsanación.
Recurso de casación
Dos fueron los motivos de mi recurso de casación:
- Vulneración del artículo 90.3 del Código Civil y Jurisprudencia que lo desarrolla (requisitos para modificar medidas definitivas).
- Vulneración del artículo 92 del Código Civil y Jurisprudencia que lo desarrolla (la custodia compartida es la más aconsejable)
Fundamenté que dichas vulneraciones infringían el interés superior del menor (según el contenido dado por artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor), así como normas sustantivas, tanto constitucionales (artículos 15 y 39 de la Constitución Española), como Tratados Internacionales (artículos 3, 5 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño).
No ahondaré más porque el Tribunal Supremo no resolvió el recurso de casación, puesto que estimó el recurso extraordinario por infracción procesal.
Intervención del Ministerio Fiscal
Tanto en el trámite de admisión del recurso extraordinario de infracción procesal como en la sustanciación de los dos recursos acumulados, el Ministerio Fiscal emitió informe favorable a la estimación de mi recurso. Es una pena que no estén anonimizados como la Sentencia porque ambos tenían una fundamentación y redacción inmejorables.
Sentencia
Por fin el 19 de abril de 2022, el Tribunal Supremo dictó sentencia 308/2022 estimando mi recurso extraordinario por infracción procesal.
La emoción que me supuso la estimación la describo en mi anterior entrada del blog, así que ésta la dedicaré al análisis técnico de la sentencia.
En primer lugar he de aclarar que el ponente, José Luis Seoane Spiegelberg, analiza los tres motivos del recurso de manera conjunta, lo que resulta mucho más claro.
En mi modesta opinión, la sentencia es un tratado de derecho procesal en sí mismo, en especial del concepto y contenido del recurso de apelación en familia.
Cuestiones previas
Rebeldía del demandado
Dice el ponente que la declaración de rebeldía en modo alguno puede ser considerada como un allanamiento o admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo en los supuestos expresamente recogidos por la ley. Y no es el caso.
En el presente caso, además, la declaración inicial de rebeldía, a criterio del Tribunal Supremo, dejó de tener efecto cuando el demandado se personó y ejercitó su derecho de defensa durante la vista.
Naturaleza y límites del recurso de apelación
En apelación cabe la revisión plena de la sentencia de primera instancia, con un único límite: la prohibición de la reforma peyorativa.
El tribunal de apelación sólo ha de conocer de las cuestiones planteadas en el recurso, lo que podríamos denominar como el principio de congruencia en segunda instancia.
Finalmente opera el principio alegado por la Audiencia Provincial en su sentencia: pendente apellatione nihil innovetur. Sólo se puede recurrir acerca de lo que ya ha sido planteado el primera instancia.
El Tribunal Supremo entiende que lo planteado por el recurrente en apelación fue lo que ya había planteado en primera instancia. Siempre fue un tema controvertido la modificación del régimen de custodia. No entiende el ponente en qué consistió la alteración de los términos del debate en la alzada que reprocha al padre la Audiencia Provincial en su sentencia.
Naturaleza de los procesos relativos a medidas que afectan a menores
En este punto, el ponente, cita la Sentencia del Tribunal Constitucional 178/2020. Dicha sentencia establece la posibilidad de flexibilizar las normas procesales o sacrificar intereses legítimos de terceros cuando está en discusión el interés superior de un menor. Establece un canon reforzado de tutela judicial efectiva. Implica atribuciones holgadas al juez, amplios márgenes para las alegaciones de las partes y la aportación de prueba.
El precepto en el que se establece esta flexibilización es el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Su aplicación implica la admisión de prueba documental en casación o la nulidad del procedimiento en segunda instancia por falta de práctica de prueba necesaria.
Conclusión: todo lo relativo a decisiones que afecten a menores se escapa del concepto de justicia rogada.
Tampoco entiende el Tribunal Supremo, con fundamento en este razonamiento, la decisión de la Audiencia Provincial.
El derecho a la tutela judicial efectiva
Si bien el derecho a la tutela judicial efectiva no implica el establecimiento de un recurso de apelación de modo preceptivo por ser una cuestión de legalidad ordinaria, la inadmisión injustificada del mismo implica la lesión de tal derecho fundamental.
El derecho a la tutela judicial efectiva se infringe cuando la inadmisión no se encuentra justificada, se funda en causa legal inexistente, en un rigor excesivo de interpretación de los requisitos, ha incurrido en error material, en arbitrariedad o manifiesta irracionalidad.
Dice el ponente que la decisión de la Audiencia Provincial no está justificada por lo que se vulneró el artículo 24.1 de la Constitución Española.
Audiencia del menor
No se escuchó a la menor en ninguna de las instancias, lo que implica una vulneración de diversos tratados internacionales. El derecho a ser escuchado, además, forma parte del estatuto indisponible de los menores de edad como norma de orden público, de inexcusable observancia para los poderes públicos según la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/2019.
Resolución del recurso
El Tribunal Supremo acuerda la nulidad de actuaciones, retrayendo el procedimiento al trámite de sustanciación del recurso de apelación. Se debe practicar la audiencia de la menor. Sólo de esta manera se evita que el recurrente se vea privado de su derecho a la segunda instancia. Además deberá también la Audiencia Provincial sobre la unión a autos de la documentación aportada con el escrito de interposición del recurso de apelación.
Os transcribo el fallo:
«1.º- Estimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Cornelio , contra la sentencia n.º 430/2020, de 19 de octubre, dictada por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION000 , en el recurso de apelación n.º 299/2020.
2.º- Anulamos la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno.
3º.- Ordenamos reponer las actuaciones al estado y momento en que se cometió la infracción, con retroacción de las mismas a la tramitación del recurso de apelación por la Audiencia Provincial, a los efectos de que, tras la práctica de la audiencia de la menor y manifestarse expresamente sobre las pruebas documentales aportadas con el recurso de apelación, continúe la sustanciación del procedimiento conforme a derecho y dicte resolución en la que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 12/2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de DIRECCION000 , en los autos de modificación de medidas n.º 390/2018, con la mayor celeridad posible.
4.º- No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, ni casación, que queda imprejuzgado, por la nulidad de actuaciones declarada.
5.º- Devuélvase al recurrente los depósitos constituidos para interponer dichos recursos.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.»
Conclusiones
Espero que esta sentencia, que aborda de forma tan clara la indisponibilidad de todo lo relativo a menores y la necesaria flexibilidad del procedimiento en la materia, sea de utilidad a todos y no sólo a mi cliente.
Cuando inicié esta aventura de mi primer recurso de casación no encontré ninguna sentencia del Tribunal Supremo que abordase el principio pendente apellatione nihil innovetur. Tuve que citar sentencia en materias disponibles que nada tienen que ver con menores o familia.
Pensé que se debía a que ninguna Audiencia Provincial había resuelto hasta la fecha ignorando por completo el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como en el caso que tenía entre manos.
Ahora, sin embargo, quien vuelva a pasar por ello tendrá una sentencia que trata ese principio específicamente en materia de familia.
Gracias a una metedura de pata garrafal de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra quienes nos dedicamos al derecho de familia tenemos esta sentencia que espero sea una herramienta útil para profesionales de este ámbito.
