El Congreso
La reforma de la legislación civil en materia de discapacidad responde a la obligación de España de adaptar su legislación a la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad.
Como estado firmante de la Convención de Nueva York España estaba obligada a su complimiento. Y, como ya apareció en el apartado noticias de mi blog, el pasado junio se aprobó la Ley 8/2021, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La reforma llega pues, más de una década tarde. Pero, como se suele decir, nunca es tarde si la dicha es buena.
Como consecuencia de esta reforma, de gran calado, se han organizado infinidad de congresos, charlas y webinars. Yo me decidí por acudir al congreso de que organizaba la Fundación Aequitas en colaboración con la Universidad de La Rioja por el gran nivel de los ponentes.
Ni más ni menos que, entre otros, un magistrado del Tribunal Supremo, una de las diputadas que le dieron forma y una de las integrantes de la comisión codificadora.
Y el congreso no me decepcionó.
La ponencias
1. Principios generales de la reforma
Historia de la reforma
La reforma de la legislación civil en materia de discapacidad pivota sobre el principio básico recogido en el artículo 12 de la Convención de Nueva York de que Todas las personas tienen plena capacidad jurídica.
Partiendo de dicha idea central, María Jesús Moro Almaraz, nos hizo un análisis histórico de la reforma desde su encargo por el ex Ministro de Justicia, Rafael Catalá.
Desde su perspectiva privilegiada como legisladora nos contó los entresijos y datos internos de la tramitación parlamentaria que, de otro modo no hubiéramos conocido, como por ejemplo que el proyecto de ley tuvo ni más ni menos que 501 enmiendas.
No tuvo, pues, la reforma de la legislación civil en materia de discapacidad una tramitación parlamentaria sencilla. Quizá por eso o por la complejidad que implica una reforma legislativa transversal, la misma adolezca de defectos técnicos.
Principios de la reforma.
La reforma nos adentra en un modelo centrado en la autonomía personal de la persona con discapacidad frente al tradicional modelo paternalista o de protección.
Desaparecido el paradigma de la protección de la persona con discapacidad, en aras a que ejercite su capacidad jurídica en igualdad y con las mayores garantías, se establece un sistema de apoyos cuyos principios son:
. Autorregulación
. Falta de necesidad de aprobación judicial
. Flexibilidad
. Eliminación de instituciones de sustitución
. Colaboración de profesionales de distintos ámbitos
Desaparece también el concepto jurídico indeterminado de mayor interés de la persona con discapacidad para dar paso a un sistema en el que prima la voluntad, los intereses y las preferencias de la persona con discapacidad.
No se trata de buscar su mejor interés, sino de cumplir su voluntad.
Es por ello que el sistema de apoyos deja de ser una obligación y se convierte en un derecho del que la persona con discapacidad hará uso o no. La reforma establece, de manera excepcional, para supuestos excepcionales en los que resulte imposible recabar la voluntad de la persona con discapacidad la figura de la curatela representativa, muy similar a la antigua tutela.
Pero sólo para casos excepcionales. No será, como era antes, la regla general.
Registros públicos
Otro de los principios básicos en los que se funda la reforma es la no estigmatización de las personas con discapacidad. Es por ello que, únicamente, se inscribirá en el registro civil la provisión de apoyos voluntarios.
2. La reforma en materia de obligaciones y contratos
Esta ponencia estuvo a cargo de la profesora de la USC y miembro de la Comisión General de Codificación, María Paz García Rubio. Aclarar que es catedrática, pero por razones puramente emocionales la cita como profesora porque fue mi profesora en la facultad.
La exposición partió de un concepto:
La regulación de la capacidad para contratar es el corazón de la capacidad jurídica.
Tras un análisis histórico de la capacidad para contratar, en el que se remontó a los iniciales conceptos de locos y dementes, o sordomudos, fue pasando por las sucesivas reformas parciales desde 1983.
Reforma legislativa
La reforma legislativa en materia de discapacidad, la Ley 8/2021, ha derogado el artículo 1263 párrafo segundo del Código Civil, según el cual no podían prestar consentimiento los incapacitados.
Surge ahora la duda de si los contratos son anulables o nulos cuando se presta el consentimiento sin apoyos, distinguiéndose tres supuestos básicos:
. El contrato se ha celebrado sin apoyo porque no existía el apoyo.
La Circular Informativa 3/2021 del Consejo General de los Registros y el Notariado, incide en la nueva perspectiva que han de asumir los notarios, por lo que parece que cuando sean autorizados por un notario, los contratos no serán anulables.
Sin embargo, los contratos privados parece que, en aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 1302.3 del Código Civil para el supuesto de que se celebre el contrato sin medidas de apoyo necesarias previamente existentes, podrán ser anulables.
. Existe el apoyo, pero la persona con discapacidad, voluntariamente, no quiere hacer uso de él. Según la profesora García Rubio no existiría causa de nulidad o anulabilidad, toda vez que los apoyos han de ser voluntarios, primando en el espíritu de la norma el principio de autonomía de la voluntad de las personas con discapacidad.
. Existe el apoyo, no se utiliza y no consta su rechazo al mismo por la persona con discapacidad. Están legitimados para anular el contrato la persona con discapacidad, sus herederos, y quien hubiera de ejercer el apoyo. Aparece por primera vez el concepto de «ventaja injusta» que inspira todo el sistema de validez de los contratos celebrados por personas con discapacidad.
La ventaja injusta
La ventaja injusta es un concepto jurídico indeterminado que aparece como novedad de las reforma de la legislación civil en materia de discapacidad. Consiste fundamentalmente en la acción de un contratante que se beneficia injustamente de la situación de vulnerabilidad de una persona con discapacidad. Requiere varios elementos:
. Falta de apoyos de la persona con discapacidad.- El contrato se ha celebrado prescindiendo de apoyos necesarios.
. Situación de vulnerabilidad.- En atención a la falta de apoyos la persona con discapacidad se sitúa en una situación de vulnerabilidad respecto del otro contratante.
. Conocimiento del contratante de la situación de vulnerabilidad o de la existencia de los apoyos de los que se prescinde en la celebración del contrato.
. Beneficio del contratante por razón de la vulnerabilidad.- El contratante saca ventaja de haber contratado con la persona con discapacidad.
La normativa que hemos de consultar para tener claro este concepto son los artículos 1302, 1304 y 1314 del Código Civil.
El plazo de la acción de nulidad caducará a los cuatro años de la celebración del contrato según el artículo 1301.4º del Código Civil. Y, evidentemente, el contratante que ha sacado ventaja injusta de la situación de vulnerabilidad de la persona con discapacidad no estará legitimado para ejercitarla.
La reforma en materia de responsabilidad civil
Distingue el ponente, el catedrático de la Universidad de Córdoba, Ignacio Gallego Domínguez, en esta materia entre la responsabilidad civil derivada de ilícitos penales y la derivada de ilícitos civiles.
El principio básico que inspira la reforma es la responsabilidad de las personas con discapacidad. Es la consecuencia más evidente de la autonomía de la voluntad y el principio de dotación de capacidad jurídica plena.
Únicamente se exceptúa, vía artículo 1903 del Código Civil, la responsabilidad de los curadores con facultad representativa respecto de las personas que están bajo su curatela, siempre y cuando convivan con ellas. En los demás supuestos las personas con discapacidad serán responsables sin límite de las actuaciones realizadas con negligencia por ellas mismas, al igual que sucede con los mayores de edad sin discapacidad.
Especial atención hace el Código Civil a los daños sufridos o causados por el curador en el ejercicio del cargo en los artículos 281 y 294 del Código Civil.
El artículo 299 establece también la responsabilidad de las personas con discapacidad respecto de los daños sufridos por quienes contratan con ellas en relación a los incumplimientos contractuales.
La legislación penal, en la misma línea que la civil, establece la responsabilidad civil de las personas con discapacidad.
Así, aún en supuestos, en los que a causa de la discapacidad puedan resultar inimputables, responderán civilmente por las consecuencias de los delitos cometidos. Así lo establece el artículo 118 del Código Penal.
En la misma línea del artículo 1903 del Código Civil, el artículo 120 del Código Penal dispone la responsabilidad civil de los curadores representativos respecto de los delitos cometidos por la persona con discapacidad, siempre que convivan con ella.
Reforma en materia de familia
La ponencia del catedrático de la Universidad de Valencia, José Ramón De Verde Beamonte, se centró la capacidad nupcial, los juicios de familia, las acciones de filiación y el ejercicio de la patria potestad.
Capacidad nupcial
El actual artículo 46 del Código Civil no establece impedimento alguno para contraer matrimonio a las personas con discapacidad.
Por otra parte, el artículo 56 del Código Civil establece unas cautelas previas para cerciorarse del consentimiento voluntario de las personas con discapacidad.
El ponente nos citó igualmente una sentencia del Tribunal Supremo previa a la reforma en la que se declara válido el matrimonio celebrado por un incapacitado judicialmente.
La Sentencia de 15 de marzo de 2018 recoge un supuesto muy curioso.
El contrayente solicita divorcio y, tras plantearse una cuestión prejudicial respecto de su capacidad, el juez establece que era real y firme su voluntad. Decreta el divorcio de su primer matrimonio del que tiene varias hijas.
Tras contraer matrimonio en China, una de sus hijas insta proceso de modificación de la capacidad. Acaba el proceso por sentencia en la que se incapacita al padre y se la nombra tutora del mismo.
Entre ese momento y el fallecimiento del incapacitado, no se insta acción de nulidad del matrimonio, permitiendo la tutora la convivencia de éste con su nueva esposa.
No es hasta el fallecimiento de la persona con discapacidad que se insta la nulidad del matrimonio. Entiende la ponente del Tribunal Supremo que no está justificada la acción de nulidad porque la sentencia de incapacidad es constitutiva y porque si la voluntad del contrayente no hubiera sido clara, la tutora no hubiera permitido la convivencia marital.
Procesos judiciales en materia de familia
En cuanto a la relación de los progenitores, parientes y allegados con la persona con discapacidad que precise de apoyos que no convivan con ella, podrán solicitar del juez que se pronuncie al respecto, tal y como se reconoce en el artículo 94 del Código Civil.
Aprovecha el legislador para incluir una modificación de este artículo en relación a progenitores incursos en procedimientos penales por violencia.
En relación al uso de la vivienda se da distinto tratamiento a los hijos menores y a los mayores con discapacidad. Respecto de estos se establece que por su vulnerabilidad se puede otorgar por tiempo determinado el uso al progenitor con quien convivan. No es ya un uso imperativo como en el supuesto de hijos menores.
En cuanto a alimentos, serán de aplicación los artículos 142 y siguientes del Código Civil.
Patria potestad
Lo relevante de la reforma es la superación y desaparición de la patria potestad prorrogada. Ahora únicamente existe la posibilidad de que los progenitores soliciten la provisión de apoyos para su hijo, a partir de los 16 años.
Antiguo procedimiento de modificación de la capacidad
Imprescindible leerse la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 8/2021 que establece la revisión de las medidas acordadas antes de la entrada en vigor.
Reforma en materia de sucesiones
El catedrático de la Universidad de Murcia, José Antonio Corbacho Gómez, dio un repaso exhaustivo a cada uno de los 20 artículos del Código Civil modificados por la Ley 8/2021 en materia de sucesiones.
Medidas judiciales. Curatela, defensor judicial y guarda de hecho
Estudio histórico y sociológico de las medidas
El magistrado del Tribunal Supremo, José Luis Seoane Spiegelberg, no defraudó. En una muy entretenida ponencia nos explicó de manera magistral el porqué de la reforma en materia de discapacidad.
Comenzó con la definición de Derecho de Miguel Reale: El derecho no es otra cosa que la integración de derechos en valores.
Y, tras una explicación de pasada por el derecho español en la materia, en la que hizo mención especial a la figura de Federico De Castro, nos dio una visión global de los valores actuales sobre discapacidad y su origen sociológico.
La situación estadística previa era muy poco halagüeña para las personas con discapacidad. Según el Observatorio sobre procesos de incapacidad:
. En 2010 se tramitaron 24.000 procesos de incapacitación en España.
. El 95% de los supuestos implicó el establecimiento por sentencia de medidas más restrictivas de lo que resultaba ser necesario.
En este contexto se emite el Manifiesto de Cádiz por la plena ciudadanía de las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo.
La situación legal y judicial de base en España no era acorde a los valores de la sociedad que, tras la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea y la Convención de Nueva York, abogaba por la plena integración de las personas con discapacidad.
Y así lo entendió el Tribunal Supremo cuando en sentencias 282/2009 y 269/2021 urgía al legislador a adaptar nuestro Derecho interno a las normas de Derecho Internacional.
En dichas sentencias se habla del traje a medida; de cambiar el sistema de sustitución por uno de apoyos; de favorecer el autogobierno de las personas con discapacidad.
La ley 8/2021 ha venido finalmente a establecer un sistema acorde a los valores sociales y la normativa internacional de Derechos Humanos en el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad.
Guarda de hecho
La guarda de hecho se regula ahora en los artículos y siguientes del Código Civil.
Pero ya se le había dado carta de naturaleza en resoluciones judiciales novedosas para el amparo de situaciones de hecho. Ejemplo de ello es el Auto de 28 de mayo de 2002 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba.
Provisión judicial de apoyos
El artículo 268 del Código Civil regula la curatela.
En cualquier caso, su establecimiento ha de respetar la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad.
Las medidas establecidas se revisarán en el plazo máximo de tres años.
Además es una medidas excepcional que se adoptará cuando no exista la posibilidad de otras medidas de apoyo. La curatela representativa será todavía más excepcional y deberá ser motivada.
Sentencias del Tribunal Supremo tras la reforma
El Tribunal Supremo ya ha dictado dos sentencias con posterioridad a la reforma.
En la polémica Sentencia 589/2021 el Tribunal Supremo se muestra conforme a la curatela de una persona con Síndrome de Diógenes.
Según el magistrado Spielgelberg la situación que pudiera haberse resuelto en aplicación de la normativa de actividades molestas en insalubres, requirió de una medida relativa a la persona por el manifiesto deterioro físico de la persona con discapacidad.
Me quedé con ganas de preguntarle si la resolución pudiera ser comparable con la de una persona en huelga de hambre que rechaza ser alimentado. Si el fundamento detrás de la resolución podía ser similar.
Por su parte, La Sentencia 706/2021, establece ya de manera clara la postura del Tribunal Supremo por el respeto a los principios en los que se ampara la reforma. En ella aboga claramente por la prevalencia de voluntad de la persona con discapacidad. Anula la constitución de una tutela por falta de motivación.
Medidas voluntarias de apoyo
Muy interesante la ponencia del notario Federico Cabello de Alba Jurado. Partió del principio de la preferencia de las medidas voluntarias de apoyo consagrado por el artículo 255 del Código Civil.
A partir de aquí construyó su ponencia haciendo un resumen de las obligaciones del notario al respecto.
El juicio de capacidad que debe hacer el notario, el asesoramiento previo del notario son fundamentales en la provisión de medidas voluntarias en escritura pública.
Entidades jurídicas de apoyo
Torcuato Recover Balboa nos explico con detalle la labor de las entidades de apoyo a las personas con discapacidad.
Se evidencia que han de cambiar tanto su denominación «fundaciones tutelares» como su manera de trabajar en atención a que ya no ejercerán tutela alguna.
Sin embargo la labor de estas entidades fomenta la autonomía de las personas con discapacidad. La persona con discapacidad es quien asume los retos y los ejecuta, por ejemplo, con el apoyo de personal especializado.
Muy importante también para aportar la cercanía necesaria la labor de los voluntarios.
El ponente nos animó a leer el apartado M del preámbulo de la Convención de Nueva York, el apartado que resume su filosofía. La necesidad de la Convención por la contribución de las personas con discapacidad a la sociedad.
La frase que resume la ponencia: Del traje a medida al vestidor a medida.
