Parece que la custodia compartida no tiene muy buena prensa últimamente, a pesar de ser la más recomendable según el Tribunal Supremo y estar regulada por las legislaciones autonómicas de Aragón, Euskadi, Navarra y Cataluña.
Os dejo los enlaces a las distintas legislaciones autonómicas, por si queréis consultarlas, puesto que, si bien es cierto que en supuestos contenciosos únicamente la legislación vasca establece como preferente a día de hoy la custodia compartida, no lo es menos que en todas ellas se establece esta posibilidad como algo normal o conveniente para los menores.
. Artículo 3 de la Ley Foral 3/2011 de 17 de marzo de Navarra: https://www.boe.es/buscar/pdf/2011/BOE-A-2011-6554-consolidado.pdf
. Artículo 236-11 del Código Civil de Cataluña: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2010-13312
. Artículo 9 de la Ley Vasca 7/2015, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-8275
. Título II del Código de Derecho Foral de Aragón: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOA-d-2011-90007
Creo que esta mala prensa de la custodia compartida, nada merecida, se debe a cuestiones históricas y a errores conceptuales respecto del término «custodia», y merece una reflexión profunda.
Empezaré con la terminología y luego haré un repaso histórico-jurídico a las relaciones entre hombres y mujeres, cónyuges, a la par que progenitores.
Y, al terminar, aspiro que todas y todos gritéis conmigo:
¡Viva la custodia compartida!
A) CONCEPTO DE CUSTODIA
Empezaré por el concepto, deteniéndome en lo que creo una confusión generalizada, deteniéndome en diferenciar claramente «guarda y custodia» de «patria potestad». Creo que aquí está el quid de la cuestión.
No os preocupéis, no seré muy técnica.
Me limitaré a mostraros imágenes que describen perfectamente cada uno de los conceptos, «custodia» y «patria potestad», y a transcribir la definición que, de guarda, hace el Código Civil de Cataluña, que me parece muy esclarecedor.
PATRIA POTESTAD
CUSTODIA
Como ya os he dicho resulta resulta muy ilustrativo el contenido del apartado 5 del artículo 236-11 del Código Civil de Cataluña:
«Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.»
El conjunto de derechos y obligaciones que implica ser madre o ser padre de un niño se llama «patria potestad» en el Código Civil Español y en la Ley de Euskadi, «responsabilidad parental» en el Código Civil de Cataluña, y «autoridad familiar» en el Código de Derecho Foral de Aragón.
A pesar de la diferente denominación, en cualquier lugar de España y, me aventuro, cualquier país del mundo en el que no exista discriminación legal por razón género, ambos progenitores son titulares y han de ejercer conjuntamente este conjunto de derechos y obligaciones. Y han de tomar de común acuerdo las decisiones de transcendencia y de carácter permanente en relación al hijo común.
Nadie, tenga quien tenga la custodia, tendrá acceso en exclusiva a la información médica y académica del hijo común; ni podrá por sí mismo de manera autónoma decidir en qué lugar vive su hijo, en qué colegio se le matricula, si éste puede ser sometido a tratamientos médicos o psicológicos, a qué actividades extraescolares asiste, y así un largo etcétera.
La guarda y custodia significa simple y llanamente CUIDADO Y VIGILANCIA DEL MENOR EN CADA MOMENTO CONCRETO. Y es algo que deberíamos tener claro de una vez por todas.
¿Qué ventajas tiene entonces ostentar la guarda y custodia de nuestros hijos actualmente?
Creo que a esta pregunta y al porqué nos aferramos a la guarda y custodia como si fuera un privilegio y no una carga, así como al porqué nos venden las legisladoras aragonesas erróneamente como un logro feminista que deje de ser preferente la custodia compartida en esa Comunidad Autónoma, nos responde LA HISTORIA…
B) HISTORIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN ESPAÑA EN LOS ÚLTIMOS CINCUENTA AÑOS
. A partir de 1958, se reguló el matrimonio, y la separación y la nulidad matrimoniales, bajo las siguientes consignas o características:
1ª. No existía igualdad de derechos entre los cónyuges: el marido era el representante legal de la mujer y de los hijos. Se establecía claramente que la principal obligación del marido era proteger a su mujer. La principal obligación de la mujer era obedecer al marido.
2ª. En caso de separación, los hijos quedaban bajo la patria potestad del inocente. Suponemos que en una sociedad 100% machista, siempre sería declarada la culpabilidad de la mujer.
3ª. En el caso de nulidad matrimonial, los hijos menores de siete años quedaban al cuidado de la mujer. A partir de los siete años, la madre ostentaba la custodia de las hijas, y el padre de los hijos. La patria potestad de todos, era cuestión del marido. Hay una breve referencia a la buena fe respecto de la causa de nulidad, pero haré la misma reflexión: dudo mucho que durante la dictadura franquista se dijese que el culpable de la nulidad fuese el hombre.
Os dejo el enlace al BOE, por si os pica la curiosidad…https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&b=240&tn=1&p=19580425#art172
. En 1981 entra en vigor la denominada Ley del Divorcio, que supuso el primer gran cambio en cuanto a las relaciones paterno filiales y matrimoniales, y a la igualdad de género:
1ª. Se establece por primera vez en nuestra historia la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges.
2ª. Reaparece el divorcio que, al igual que la separación eran entonces causales, es decir, la ley establecía unas causas para poder solicitar la separación matrimonial o el divorcio.
3ª. Se desvincula la custodia de los hijos al género del cónyuge (es decir cuando se habla de quién se quedará a cargo de los hijos tras la separación se habla de manera genérica del cónyuge/progenitor por primera vez), y se establece que la patria potestad de manera general se ejercerá por los dos progenitores conjuntamente.
4ª. No se preveía entonces que los hijos pudieran vivir con ambos: la custodia la tenía uno, y el otro era un progenitor visitador. No existía la custodia compartida en la ley.
5ª. Normalmente se dejaban los hijos a cargo de la madre, pero no porque la Ley lo estableciera así, sino porque los jueces seguían teniendo la mentalidad de que era la mujer quien debía cuidar a los hijos. Incluso existía, supongo que, por influencia de la regulación anterior, la creencia de que la ley establecía que era la madre la encargada de quedarse a cargo de los niños pequeños (recordemos que en 1958 se disponía que hasta los siete años la custodia era para la madre). Pero la ley no daba preferencia a ninguno de los cónyuges por su género para tener la guarda y custodia de los hijos comunes. Curioso ¿verdad?
Aquí os dejo el enlace del BOE por si no me créeis… https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&b=131&tn=1&p=19810720#art94
. 2005 supuso el otro gran hito en la regulación igualitaria del matrimonio y las relaciones paterno-filiales. Fue conocida como la «ley del matrimonio gay», pero ésta no fue su única novedad:
1ª. Se concretaron las responsabilidades y obligaciones de los cónyuges, dándole mayor sentido a aquéllo de que los cónyuges eran iguales en derechos y deberes (artículo 66 del Código Civil). Se estableció literalmente en su artículo 68:
«Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo.»
2ª. Tanto el divorcio como la separación se conceden desde entonces de modo automático, sin necesidad de causa o de culpa de nadie, únicamente con que cualquiera de los cónyuges lo solicite.
.3ª. Aparece por primera vez el término «custodia compartida».
Por primera vez la legislación española concibe que los hijos puedan vivir en dos casas, y no tenga que hacerse cargo del cuidado de los menores uno sólo de los progenitores, dando mayor sentido a la corresponsabilidad parental que regulaba para el matrimonio en el artículo 68, también por primera vez.
Os dejo el enlace relativo a las modificaciones de 2005 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&b=142&tn=1&p=20050709#art103
Y también la actual regulación que deviene de las modificaciones de 2015, que considero de menor relevancia histórica, pero que, al fin y al cabo, es la vigente https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763&b=113&tn=1&p=20150703#art81
No sé si a estas alturas entendéis por dónde quiero encarrilar la entrada del blog relativa a la custodia compartida…
Si aún no os habéis aburrido, dejadme unas pocas líneas más para hacer mi manifiesto «pro custodia compartida»:
La custodia no determina derechos respecto de los hijos: únicamente el deber de cuidarlos y vigilarlos.
La custodia compartida no es algo relativo al divorcio, sino que comienza en el matrimonio cuando se comparte casa y, según el artículo 68 del Código Civil, ello implica compartir las tareas domésticas, y el cuidado y atención a nuestros hijos en igualdad.
Esto que dice el artículo 68 del Código Civil es un logro eminentemente feminista y creo que nadie me lo negará, o dicho de otro modo, implica la igualdad de los cónyuges de manera clara, independientemente de su género o preferencias sexuales. Es la traducción legislativa de la COPARENTALIDAD RESPONSABLE.
¿Por qué cuando la pareja no funciona volvemos a los roles tradicionales y a creer que los hijos son responsabilidad o»propiedad de uno sólo de los progenitores»?
Creo que se debe fundamentalmente a dos motivos:
-
Que durante el matrimonio no se ha cumplido el artículo 68 y, obviamente, la mujer que ha renunciado a su carrera profesional para cuidar de los hijos mientras el marido sí ha medrado profesionalmente y en otros muchos sentidos cree, con toda la razón, que resulta injusto que, de golpe, los niños sean de los dos. Llévese este concepto a los efectos psicológicos que pueda tener la custodia compartida en el supuesto de que en un matrimonio entre personas del mismo género, una de ellas haya cargado en solitario con la carga del cuidado de los hijos mientras el otro miembro de la pareja se dedicaba a su carrera profesional o a entrenar para correr maratones.
2. Razones históricas (tanto desde el punto de vista de la propia sociedad y la mentalidad colectiva -bastante machista en relación a la crianza de los hijos- como en relación con la regulación jurídica del matrimonio, las relaciones paterno filiales y las rupturas de pareja, tal y como habéis comprobado con las citas de las distintas modificaciones legislativas habidas desde 1958) nos llevan tanto a las personas de a pie como a los propios jueces y abogados a pensar cosas tan absurdas y que la ley no regula como «que cuando los hijos son pequeños no se puede establecer una custodia compartida, que están mejor con la madre» o que «las madres sólo quieren la custodia para quedarse con la casa y tener una pensión alimenticia con la que sangrar al marido».
¡CAMBIEMOS MENTALIDADES!
¡HAGAMOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA UN DOGMA DE FE DURANTE EL MATRIMONIO!
Y LA SOLICITAREMOS DE COMÚN ACUERDO EN CASO DE DIVORCIO PORQUE
. Ni la mujer querrá renunciar a las ventajas que implican que el padre de sus hijos asuma a medias la carga de su cuidado.
. Ni el padre podrá hacerse a la idea de dejar de educar a sus hijos y limitarse a ser un padre visitador.
. Ni los hijos podrán estar sin convivir y estar a cargo de sus dos progenitores. Ellos mismos lo pedirán porque es lo que vivieron durante el matrimonio de sus progenitores, y no querrán renunciar a ello, aunque suponga incomodidades como tener que cargar con la mochila del cole de una casa a otra.
POR TODO ESTO Y POR MUCHO MÁS,
¡VIVA LA CUSTODIA COMPARTIDA DESDE EL MISMO DÍA EN QUE NACEN NUESTROS HIJOS!
POR TODO ESTO Y POR MUCHO MÁS,
¡MADRES DEL MUNDO EXIGID LA CUSTODIA COMPARTIDA!
PARA PODER REALIZAROS EN TODOS LOS SENTIDOS, Y NO SÓLO Y ÚNICAMENTE COMO MADRES
POR TODO ESTO Y POR MUCHO MÁS,
¡PADRES DEL MUNDO, EJERCED UNA COPARENTALIDAD RESPONSABLE DESDE EL MISMO INSTANTE EN QUE NAZCAN VUESTROS HIJOS!
Y SEGURO QUE VUESTRAS MUJERES LA SOLICITARÁN DE MUTUO ACUERDO EN CASO DE DIVORCIO
POR TODO ESTO Y POR MUCHO MÁS,
¡PERSONAS LGTBIQ NO COPIÉIS ROLES TRADICIONALES DE HOMBRES Y MUJERES, Y ASUMID A MEDIAS DE VERDAD LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA DE VUESTROS HIJOS!
Ya luego todos vosotros os peleáis por esas cuestiones accesorias que son el uso de la vivienda familiar y las pensiones…
