SEXO CONSENTIDO EN EL CÓDIGO PENAL Y EN LA SOCIEDAD EN GENERAL

SEXO CONSENTIDO EN EL CÓDIGO PENAL Y EN LA SOCIEDAD EN GENERAL

 

He decidido ilustrar esta entrada con imágenes muy evidentes de sexo deseado, en el que ambas partes tienen el control de su deseo sexual. Una vez que se lea la entrada supongo que no hará falta una explicación al respecto. Partiendo de esta premisa comienzo:

Estos días el país parece paralizado por una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra. No sé de quién parte la movilización social, tampoco me importa demasiado porque no me he sumado a ella, aunque creo que sería relevante para saber quién maneja a las masas. Como creo en el libre pensamiento, en esta entrada expresaré el mío, e intentaré dar información util a todo el público concentrado en las plazas y de guerra en las redes sociales con esos tres magistrados que dictaron la polémica resolución, para que todos ellos puedan opinar desde el conocimiento y no desde el dejarse llevar por la marea.

En primer lugar me limitaré a transcribir el Código Penal en este punto:

«Artículo 178.- El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años. 

Artículo 179 .-Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.

 Artículo 180.- Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2.ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3.ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.

4.ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5.ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas. 

  1. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.

 Artículo 181.- El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3.ª o la 4.ª , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código.»

Seguidamente transcribiré qué entiende el Tribunal Supremo como intimidación o violencia:

Violencia, según la Sentencia del Tribunal Supremo 834/2014, de 10 de diciembre, cuyo enlace os dejo:

«Las alegaciones del recurrente mal se concilian con la jurisprudencia de esta Sala respecto del significado de la violencia como elemento del tipo previsto en el artículo 178 del CP. Hemos dicho que «… la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación» ( STS 578/2004, 26 de abril ) y que «… siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer» ( SSTS 70/2002, 25 de enero y 578/2004, 26 de abril). También hemos estimado concurrente la violencia física, tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el hecho de «… agarrar fuertemente del brazo a la niña» ( STS 919/2003, 19 de junio ), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros ( STS 914/2008, 22 de diciembre) y, en fin, en asir del brazo a una niña e introducirla en un ascensor donde se desarrollaron los hechos ( STS 439/2004, 25 de marzo)

Intimidación, según la Sentencia 769/2015, de 15 de diciembre:

«La intimidación consiste en la amenaza o el anuncio de un mal grave, futuro y verosímil, si la víctima no accede a participar en una determinada acción sexual.

Como recuerda la STS 355/2015 de 28 de mayo, que cita a su vez la 609/2013 de 10 de julio , la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta ( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013).

Pero también ha señalado la doctrina de esta Sala (SSTS 381/97 de 25 de marzo , 190/1998 de 16 de febrero y 774/2004 de 9 de febrero , entre otras), que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

En palabras de la STS 834/2014 de 10 de diciembre la intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y se cometerá agresión sexual en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer ( SSTS 70/2002 de 25 de enero y 578/2004 de 26 de abril ).

Como recuerda STS 667/2008 de 5 de noviembre, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo ( SSTS de 05 de abril de 2000, de 4 y 22 de septiembre de 2000 , 9 de noviembre de 2000 , 25 de enero de 2002 , 1 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2002 ). La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente. Y añade que la voluntad de los niños es más fácil de someter y de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante sí las adquieren frente a la voluntad de un menor.»

A partir de aquí que todo aquél que hasta ahora hablaba sin saber de qué hablaba, opine con criterio sobre la labor de los magistrados de Pamplona, sobretodo de los dos que votaron a favor de la Sentencia. El voto particular es otra cuestión…

A la vista de la información que facilito pretendo ir más allá, no quedarme en una sentencia concreta, en unos hechos concretos. Creo que todos condenamos lo que hizo la autodenominada «manada». Y estoy segura, porque así se recoge en los hechos probados de la polémica sentencia, que los juzgadores creyeron a la víctima.

Otra cuestión es si quiero vivir en un país en el que la legislación no protege debidamente a las potenciales víctimas de una violación o si me gusta vivir en un mundo en el que cinco violadores presumen de sus hazañas y sus amigotes le ríen la gracia. Y eso no es responsabilidad de los magistrados de Pamplona sino de todos y cada uno de nosotros:

  • De todos y cada uno de los que no hemos impulsado una iniciativa legislativa popular para cambiar radicalmente los tipos penales que conforman los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, vigentes, con algunas modificaciones, desde 1995.
  • De todos y cada uno de los que, con nuestro voto, hemos llevado al Congreso a legisladores a quienes no les ha importado modificar esos tipos penales.
  • De todos y cada uno de los que alguna vez hemos reído gracias respecto de «zorras», «guarras» y cuestiones por el estilo.
  • De todos y cada uno de los progenitores y/o educadores que tenemos en nuestra mano cambiar estereotipos, de educar sexualmente en la igualdad y la libertad sin tabúes.
  • De todos y cada uno de nosotros que en algún momento hemos sido cómplices o sujetos de esa mala educación sexual.

Por eso y por mucho más creo que nadie está libre de culpa y que lo que hay que hacer ahora no es una legislación a golpe de alarma social sino plantearnos como sociedad qué queremos que diga el Código Penal y acompañarlo con educación.

Particularmente yo creo que habría que cambiar el concepto completo. Me parece que en un escenario de igualdad debería sustituirse «sexo consentido» por «sexo deseado o sexo consensuado» porque lo primero que hay que cambiar es esa cultura sexual en la que existe un sujeto activo del acto sexual que sea y un sujeto pasivo del mismo. Una sexualidad sana parte de que todos los intervinientes en un acto sexual son sujetos activos del mismo, todos ellos lo desean.

Además me parece que sería aconsejable asemejar el tipo penal al concepto coloquial. No tiene sentido hablar de abuso sexual cuando existe acceso carnal del tipo que sea. La propia penetración implica una agresión en sí misma. Por tanto dejaría el término abuso para aquellos otros atentados a la libertad sexual más laxos que no implican acceso carnal. Por lo que denominaría violación a todo acceso carnal no deseado por cualquiera de los sujetos intervinientes en una actividad sexual.

Finalmente me gustaría que la intimidación o la violencia fueran debidamente analizadas desde la perspectiva de la víctima y conceptuadas desde el propio Código Penal. Y, desde luego, únicamente fueran circunstancias agravantes, pero no formasen parte del propio tipo penal genérico como sucede ahora, de modo que una violación sería todo acceso carnal no deseado. Y a partir de ese tipo genérico se le aplicarían distintas agravantes propias de este tipo además de las genéricas:

. Mantendría la intimidación y la violencia. Y añadiría la alevosía y la incapacidad de la víctima (por edad, estado de lucidez o madurez) como las conductas más graves.

. Por supuesto, dejaría otras como el prevalimiento, el parentesco y demás circunstancias actualmente contempladas como las siguientes en gravedad.

Dejaría el abuso sexual para cualquier conducta que no implique acceso carnal y que atente contra la libertad sexual.

No aspiro a que todo el mundo esté de acuerdo con lo que escribo, pero en el contexto actual de reclamación de igualdad por las mujeres (a quienes mayoritariamente afectan estos delitos) y en el que hemos perdido los tabúes respecto al sexo, desde luego entre adultos todo vale (incluido el sexo grupal, anal y cualquier otra filia que se nos pueda ocurrir) con dos únicos requisitos: Que sea deseado por todos los intervivientes y que los intervinientes sean adultos. Y partiendo de ahí cualquier opinión me parecerá de lo más respetable.